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来源:王海龙的一支笔2023年11月30日,山东省十四届人大常委会第六次会议审议通过《山东省食品安全条例》,并于2024年3月1日起施行。新的《山东省食品安全条例》有很多亮点,其中之一就是,对生产经营的食品符合食品安全标准但不符合标注的推荐性标准的违法行为设定了单独的罚则——第六十六条:违反本条例规定,食品生产经营者生产经营的食品符合食品安全标准但是不符合食品所标注的产品明示标准的,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门给予警告,并责令食品经营者停止经营该食品,责令食品生产者改正;拒不停止经营或者改正的,没收不符合所标注的产品明示标准的食品,货值金额不足一万元的,并处一万元以上五万元以下罚款,货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。这为长期以来是适用《食品安全法》还是《产品质量法》之争画上了句号。过去,对于生产经营的食品符合食品安全标准但不符合标注的推荐性标准的,有三种处理方式,但都不尽十分恰当。第一,适用《食品安全法实施条例》第七十四条:食品生产经营者生产经营的食品符合食品安全标准但不符合食品所标注的企业标准规定的食品安全指标的,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门给予警告,并责令食品经营者停止经营该食品,责令食品生产企业改正;拒不停止经营或者改正的,没收不符合企业标准规定的食品安全指标的食品,货值金额不足一万元的,并处一万元以上五万元以下罚款,货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。但是,这条规定的范围很窄,仅限于符合食品安全标准但不符合标注的企业标准规定的食品安全指标,不包括符合食品安全标准但不符合标注的推荐性国家标准、行业标准、团体标准以及企业标准规定的非食品安全指标。比如,某企业生产的复合蛋白饮料,经抽检蛋白质含量为0.32g/100ml,不符合其标注的企业标准中≧0.5g/100ml的要求,食品安全标准中对复合蛋白饮料中的蛋白质含量未做规定,因此它不是食品安全指标,也就不能用《食品安全法实施条例》第七十四条处理。第二,适用《食品安全法》第七十一条“食品和食品添加剂的标签、说明书,不得含有虚假内容……食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的,不得上市销售”定性,依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第二项“(二)生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”进行处罚。多数原食药监执法人员都是这样处理的,总局执法稽查局在网络答复中亦持这种观点。但缺点是,用标签虚假评价食品质量抽检不合格问题,用标签不符合法律规定代替产品不符合标准的问题,用外在评价内在,法条适用并不那么契合。第三,适用《产品质量法》第二十六条第二款第三项“产品质量应当符合下列要求:(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”定性,依据《产品质量法》第五十条进行处罚。这种处理方式在法律适用上更加契合,但最大的反对声来自第二种观点的支持者,他们认为食品违法行为应适用《食品安全法》,不适用《产品质量法》,即使《食品安全法》的法条不那么契合。对于以上争议,我写过多篇文章分析过,不在赘述。幸好,以后不用争了。由于《食品安全法实施条例》是行政法规,《山东省食品安全条例》是地方性法规,行政法规高于地方性规范,优先使用,所以,对于符合食品安全标准但不符合企业标准规定的食品安全指标的用《食品安全法实施条例》第七十四条处理,对于符合食品安全标准但不符合标注的推荐性国家标准、行业标准、团体标准以及企业标准规定的非食品安全指标的适用《山东省食品安全条例》第六十六条处理。对比《山东省食品安全条例》第六十六条和《食品安全法实施条例》第七十四条会发现,二者的罚则是一模一样的,前者实质上是对后者立法空白的填充,以后不会再出现以下这种同案不同罚的情况了:同样是符合食品安全标准但不符合标注的推荐性标准,不符合企业标准规定的食品安全指标的用《食品安全法实施条例》第七十四条处理,先警告和责改,拒不改正的才罚款;而不符合推荐性国家标准、行业标准、团体标准以及企业标准规定的非食品安全指标的用《食品安全法》第一百二十五条第一款第二项处罚,直接就可以罚款。另外,《山东省食品安全条例》第六十六条之所以会出现,也说明山东省人大并不认同用标签虚假来兜底处理符合食品安全标准但不符合标注的推荐性标准的违法行为。标签违法不是个筐,不能什么都往里装。